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可在若干个基层法院所在的城市选择设立一个知识产权基层法院,受理著作权、商标等非技术类案件,并设立独立的知识产权高级法院,由此形成知识产权基层法院—知识产权中级法院(即当前的知识产权法院)—知识产权高级法院—最高人民法院体系,只是对专利等技术性案件提级至中级法院管辖,其他与现有的普通法院体系无太大区别。

熊樟林:《应受行政处罚行为构成要件的个数——判断一事不二罚的根本途径》,《政治与法律》2012年第8期,第102-111页。行政机关应根据参与人在共同违法行为中所起的作用,分别予以处罚。

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这是因为,《行政处罚法》并不单单保护超个人法益,还包括个人法益,尽管在行政法中,行政法益的大部分内容是超个人法益,但这并不意味着行政法益中没有个人法益的内容。[48]《行政处罚法》第27条规定:当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的。但是,这在风险社会中却难以恪守,因为基于科技而产生的风险往往是不确定的,风险本身究竟是否存在?是否真的具有危害性?以及危害与损害结果之间究竟是否具有因果关系?都将因为技术上的复杂性而变得扑朔迷离。对此,除了上述原因之外,还有如下因素值得考量: 第一,限制处罚类型没有任何意义。第一,行政处罚的预设目标单一,无法适应风险社会的现实需求。

这大致是应受行政处罚行为成立要件的基本轮廓,与刑法学中犯罪成立要件理论,如出一辙。参与人之一不受处罚,并不排除对他人的处罚。其一,个人数据访问权(知情权)。

不过,仍可通过著作权法、专利法、《反不正当竞争法》中2条一般条款等知识产权保护方式进行保护,对企业数据给予必要的法律保护。第四,借鉴知识产权立法经验,建构企业数据控制权合理限制制度。本文认为,对于公开的、利用公有领域数据整理提炼的企业数据,在企业控制权支配时间上可借鉴知识产权制度,设定15年的期限限制。公共利益衡量制度改变了数据权益中的利益格局,限制了个人与企业不当滥用数据权益。

从立法设置的价值考量上看,网络平台控制者在利用个人数据时应当获得个人授权,个人对错误的个人数据享有删除权、更正权等法律规则,立法者将个人数据自决权这种一般人格权放在更优的考量位置。当然,新生成的企业数据仍应受到合理使用的限制,防止对他人行为自由造成过大的妨碍。

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比如我国《网络安全法》20条第3款、第40条至第44条对个人数据的知情权、更正权、删除权都作出规定,企业在利用个人数据时就可以有明确的行为预期与妥善的行为安排。再次,在企业数据法定公开制度上,要求企业获悉恐怖袭击、重大疫情及重大灾情等危及公共安全与公共利益的数据时,应当向社会公开上述信息,承担一定的社会责任。[79]甚至有学者人认为,广义的公共数据还包含了政府公开的数据。[4]龙卫球:《再论企业数据保护的财产权化路径》,载《东方法学》2018年第3期,第51页。

企业数据控制权具备积极权能和消极权能两种权能,积极权能体现为企业作为权利人有权直接加工、收集、利用和交易自身数据,无须他人的行为介入即可实现权利内容。这种诗作只有符合作品的独创性要求才能称为著作权法意义上的作品。如果个人数据正在被处理,数据主体有权访问并获知数据控制者处理数据的目的、收集个人数据的类型、数据已经或将被披露给数据接收者的类型、向监督机构申诉的权利、限制或反对对数据主体相关数据进行处理的权利等。[8]上述讨论限于个人数据,大数据背景下数据的内涵已突破个人数据的范畴,数据是一种权利抑或只是一种利益,关乎数据的法律性质界定、受保护的内容范围以及保护位阶次序等问题,值得深入研究。

See article 4,EU General Data Protection 2016. [42]我国2017年颁布的《民法总则》第126条对民事权益采取了权利与利益的二分法,为权利与利益的区分保护提供了法律依据。[80]本文认同广义的公共数据说。

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[75]本文认为,企业数据利益本质上是一种支配属性的控制权,企业数据控制权呈现的排他性效力是一种弱于所有权,但强于相对权的支配权。参见北京市第一中级人民法院(2009)一中民终字第5031号民事判决书。

企业数据控制权限制主要体现为企业数据的合理使用强制许可法定公开等。我国实践案例中,许多企业对自身收集整理数据后所形成的数据集合以商业秘密予以保护。1.以隐私权为切入点的权利法定化个人数据保护路径 隐私权已被我国侵权责任法所认可,对个人数据是否采用传统隐私权的保护存在两种观点:第一种观点是在早期,我国有学者认为应将个人数据纳入隐私权保护。齐爱民、盘佳:《数据权、数据主权的确立与大数据保护的基本原则》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2015年第1期,第64页。其二,企业数据的专利法保护模式。[70] 但是企业数据作为商业秘密保护的模式存在如下不足:一是企业利用自身优势进行数据垄断。

[20]李陶:《欧盟版权制度改革触及谁的利益》,载《中国新闻出版广电报》2018年11月29日,第7版。在数据相关纠纷案件中,法院也有区分权利与利益的判决,比如淘宝公司诉美景公司大数据产品案中[25],法院一方面承认了淘宝对原始数据经过收集、脱敏化处理、提炼整合的衍生数据享有竞争性财产权益(利益),否认淘宝公司对原始数据及衍生数据享有财产权,但企业衍生数据的竞争性财产权益到底是什么,法院并未作出直接的回答。

[44]第二种观点是大数据时代来临后,有学者认为,我国法律承认自然人对个人数据的民事权利之后,该权利的内容应与其他既有民事权利存在区分。企业数据受法律保护利益的保护路径设计繁琐复杂,本文对企业数据利益保护的初步设想为企业数据控制权。

[19]参见王利明:《论个人信息权的法律保护——以个人信息权与隐私权的界分为中心》,载《现代法学》2013年第4期,第64页。不过,并非任何的利益都可以成为受法律保护的新型权利,对新型权利的甄别和认知标准,应在中国特定的社会语境之中综合考量。

[18]由隐私权衍生出的个人信息权(个人数据权)也被我国主流的传统民法学者所认可。[78]集体利益意味着集团范围内存在一个共同的获利机会——共同的利益空间。既有规则逻辑也难以解释数据相关的法学理论,比如数据的法律属性、分类、使用规则以及法律保护等都难以在现有民商法理论与规则中获得有力解释。限制处理权体现了权利主体行使民事权利时完全由自己决定的价值理念,契合我国《民法总则》130条的规定,也是加强数据主体自决权的一种典型表现。

大数据背景下,海量的个人数据被聚合起来再进行数据分析整合后所产生的财产性价值远大于单个个体数据的财产价值,这不仅导致海量个人数据在数据产出者与数据控制者之间形成了利益分化,也加剧了人格财产化、财产人格化的进程。(二)数据的人格性利益优于数据的财产性利益 本文认为,虽然数据权益兼具人格性利益与财产性利益,但数据的人格性利益与数据的财产性利益在法律保护次序上存在强弱之分。

[89]二是公共利益与数据利益多数情况下是一致与相互促进的,不存在根本性冲突。二是专利法要求的新颖性、实用性及非显而易见性对企业数据的专利保护设置了高标准,大部分企业数据难以契合专利权的三个标准要求。

这种未加区分利益与权利,将所有与数据相关的利益都赋予法律权利的资格的权利泛化做法,是否存在缺陷?本文认为,数据权利泛化的消极作用与负面影响也是显而易见的。单个的个人数据并未体现出太大的财产性价值。

参见上海市闸北区人民法院(2012)闸刑初字第997号刑事判决书。[45]第一种观点意识到个人数据中精神人格权的保护,因此将个人数据纳入隐私权保护范畴。研究人员不得向其他第三人公开企业数据,也不得以营利为目的。[81]公共数据的利用与有形物体的利用不同之处在于,有形物体的使用与处分既可能导致物体的毁损,又需要利用者支付一定的对价成本。

近来,不少企业援引该法第2条的一般条款,主张对损害企业自身合法数据权益的行为予以规制,比如上文所提的大众点评诉百度案、新浪微博诉脉脉案等。[34]北京知识产权法院(2016)京73民终588号民事判决书。

[16]于柏华:《权利认定的利益判准》,载《法学家》2017年第6期,第1页。[30] 另一方面,企业与企业之间的数据纠纷也日渐凸显,譬如轰动一时的淘宝公司诉美景公司大数据产品案[31]中,淘宝公司声称自己对通过一定算法,经过匿名脱敏化、过滤处理和提炼整合后形成的衍生数据享有数据财产权。

[89] See article 23,EU General Data Protection 2016. 【期刊名称】《知识产权》【期刊年份】 2019年 【期号】3 进入专题: 权利与利益 权益冲突 。其三,个人数据限制处理权。

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